CÓDIGOS PENAIS BRASILEIROS: NOTA HISTÓRICA PRELIMINAR

Em coautoria com Luiz Roberto Gomes

Considerações gerais

  A busca por uma precisa compreensão do Direito Penal exige que as relações normativas entre os seres humanos sejam expressões de diferentes comportamentos experimentados conforme a época, o lugar, o estado espiritual, o desenvolvimento tecnológico, o estado econômico e as ideias prevalentes em cada momento histórico-social. Trata-se de processo vivo e dinâmico da cultura humana, sempre em transformação. Assim, uma postura interpretativa estanque e divorciada da realidade, aspirações, valores e respectivas soluções jurídicas torna inviável apreender o sentido e alcance das normas, dos instrumentos legais, dos conceitos jurídico-penais, e da  concepção de justiça de cada época.

O desconhecimento do passado dificulta sobremaneira a inteligência do presente e do futuro do Direito, como ciência compreensivo-normativa, e fenômeno genuinamente humano e mutável.

O Direito “não pode ser corretamente compreendido no contexto da sociedade atual ignorando-se o seu passado. Com efeito, para bem entender uma legislação é indispensável o conhecimento de sua evolução histórica”^[1].

Em suma, “não pode haver uma verdadeira e genuína ciência do Direito Penal sem levar em conta sua dimensão histórica e cultural, que retrata não apenas a evolução temporal, mas a própria identidade e razão de ser”^[2].

Aliás, o Direito “não é um filho do céo, perfeito e acabado em si mesmo, fora o desenvolvimento universal; mas um phenomeno histórico, sujeito a uma metamorfose constante, a um fieri perpétuo. E além de um phenomeno histórico, que varia no tempo e no espaço segundo uma infinidade de circunstâncias, o direito é filho da lucta, principio superior, que preside no desenvolvimento de todos os indivíduos e de todos os acontecimentos”^[3].

Os Códigos Penais, como grandes diplomas, são “destinados a introduzir modificações relevantes na teoria e na prática do sistema penal, podendo-se afirmar que a gênese ideológica é composta por movimentos de crítica e de reforma”.^[4]

Há um denominador comum duplo das ideias jurídico-penais e jusfilosóficas sobre o desenvolvimento do Direito. A contínua alteração não o desobriga de ser um direito justo em cada momento histórico. Por conseguinte, tanto a legislação como a jurisprudência devem compreender as necessidades de cada época e desenvolver respostas jurídicas a essas necessidades, e não somente reflexionar sobre princípios mais gerais.^[5]

Ademais, “a historicidade circunstancial do sujeito cognoscente, sem sacrificar sua contribuição própria no ato de conhecer, implica a sua relação com o mundo circundante, em que ele necessariamente se insere, revelando-se desse modo que há um problema irredutível do objeto em correlação necessária com o sujeito”^[6]. Dessa forma, “se não podemos conhecer algo com abstração do espaço e do tempo, também não podemos conceber o sujeito cognoscente abstraído de suas circunstâncias histórico-sociais”^[7].

Todas as sociedades historicamente localizadas são marcadas por peculiares constelações de valores, que representam a cultura e a história humana. O que condiciona de forma constante o processo histórico como categoria axiológica fundamental é a visão do homem como fonte espiritual de toda experiência axiológica.^[8]

O Direito Penal segue a sociedade de cada época e se amolda às respectivas condições e perspectivas histórico-evolutivas então vigentes.

Como potente mecanismo de controle social e de proteção de bens considerados essenciais seria incongruente imaginar a lei penal desconectada dos valores vigentes e predominantes, da política criminal, dos costumes e do conhecimento científico da sociedade, em dado momento de sua história.

O Direito Penal de um Estado absolutista da Idade Média, cujo poder, de origem divina, se encontra enfeixado tão-somente nas mãos do soberano - que em geral o exerce de forma unipessoal e tirânica (monarca ou ditador) - justifica facilmente qualquer punição (v.g. Livro V das Ordenações Filipinas). Divergente é, pois, de um Direito Penal de caráter mais humanitário, eivado de princípios iluministas (v.g., Código Criminal do Império), em que o homem é o fim, as sanções têm base racional, e encontram limites na proporcionalidade.

No Brasil, convém sublinhar que as reformas penais ocorreram após reformas constitucionais e fatos históricos, que caracterizaram contextos filosóficos e políticos específicos.

A respeito, não se pode olvidar que o presente se conecta ao passado, sendo que os princípios penais fundamentais, forjados com muito sangue, luta e sofrimento humano, em tempos pretéritos, figuram hoje como verdadeiros baluartes do Direito Penal de um Estado democrático de Direito, na própria Constituição Federal.

Com a independência, sobreveio a Constituição Imperial de 1824, e logo a seguir o Código Criminal de 1830, ambos de inspiração iluminista.

Posteriormente, com a proclamação da República (1889), da noite para o dia, elaborou-se um novo Código Penal (1890), que, por seus defeitos, e constantes alterações, tornou necessária a elaboração de uma Consolidação de Leis Penais (1932).

Já o Código de 1940 veio a lume sob a égide do Estado Novo, instaurado pelo ditador Getúlio Vargas (1937), e tinha por base seu congênere italiano (Código Rocco, 1930), editado à sombra do fascismo. 

A codificação legislativa, cuja relevância pode até passar despercebida nos tempos atuais, pode significar, em face de determinadas nações e eras pretéritas, o progresso da cultura e da ordem de um povo, cuja civilização supera a barbárie e fixa, estruturada e normativamente, os valores, os costumes e o modus vivendi de uma determinada época.

Conclui-se, então, que é imperioso o estudo científico do Direito Penal do passado sem descuido das condições sociais e históricas respectivas, das situações dos respectivos sujeitos e das ideias prevalentes em cada época, para que se possa compreender a teoria, os conceitos e institutos do presente e especular o futuro possível na seara penal.

Imbuídos desse pensamento, os autores apresentam, a seguir, sucintos apontamentos históricos sobre os Códigos Penais brasileiros, e algumas de suas características mais marcantes, antes de colacionar suas redações originais, tudo com o fim de proporcionar uma ferramenta de referência e estudo no âmbito da Ciência Penal.

Sem nenhuma pretensão de discorrer sobre todos os aspectos considerados relevantes pela doutrina brasileira - por óbvio, inviável neste espaço -, o escopo deste texto se circunscreve tão somente a uma abordagem que permita ao leitor uma visão geral da história, das ideias e das normas penais, para além dos fatos, conceitos, princípios e filosofias que estão no alicerce da construção dos Códigos Penais brasileiros, antes da Reforma Penal de 1984.

Códigos Penais brasileiros

Código Filipino

A legislação que principiou a vigorar na Colônia brasileira, no Direito Privado e no Público, foi a lusitana.

Quando do descobrimento, trasladaram-se para o Brasil as Ordenações Afonsinas, publicadas em 1446, sob o reinado de D. Afonso V.

A publicação de um Código puramente português era o ideal dos juristas patriotas ou revolucionários, e representava a independência em relação aos reinos de Leão e de Castela.

O Código Filipino se fez presente como o primeiro Código publicado na Europa, dispondo sobre quase todas as matérias da Administração do Estado, operando considerável restrição ao emprego da legislação feudal e consuetudinária.

O modelo, quanto à doutrina, assentava-se no Corpus Juris romano (534 d.C.); e, quanto ao método e disposição das matérias, nas Decretaes do Papa Gregorio IX. Segundo a docta opinio, era considerado trabalho diferente, e muito superior a outros similares, verdadeiro monumento legal para a época de sua publicação.^[9]

As Ordenações Afonsinas influíram na elaboração das Ordenações Manuelinas, que se aproveitaram da divisão, do sistema e dos princípios gerais das antecessoras, e sobrevieram em 1521, sob ordem de D. Manoel I.

As Ordenações Manuelinas foram a legislação do início do regime colonial no Brasil, da época das capitanias hereditárias e dos primeiros tempos dos governos gerais. No regime das referidas capitanias, “o que de fato regia era o arbítrio do donatário, fonte viva de um Direito informal e personalista, com o qual se pretendia manter a ordem social e jurídica em núcleos tão mesclados de homens de ambição e aventura ou de delinquentes degredados ou vindos a procurar aqui espontaneamente couto e homizio, que, longe da metrópole, não se sentiam muito presos às habituais limitações jurídicas e morais”^[10]. É compreensível que, “nas condições primitivas da colônia, com a sua gente mais cheia de ambições e apetites do que de preocupações jurídicas ou morais, não era fácil um rigoroso ajustamento às leis da metrópole. Essa legislação, que representava a estratificação de costumes jurídicos longamente praticados, de regras de Direito de antigas culturas, uma legislação, em suma, que cresceu acompanhando a evolução de uma velha sociedade e representando a expressão de suas necessidades de cada dia, não era a mais apropriada para reger a sociedade incipiente dos primeiros estabelecimentos coloniais”^[11].

As Ordenações Afonsinas e as Manuelinas, em meio a uma miscelânea de bulas pontifícias, determinações reais, alvarás e cartas-régias locais, além de tratados internacionais, como o de Tordesilhas, não tiveram eficácia relevante.^[12] “Muito embora, formalmente, as Ordenações Manuelinas estivessem vigorando na época das capitanias hereditárias, eram abundantes as determinações reais”^[13]. Ou seja, “as capitanias hereditárias, das donatárias, como exemplo do sistema neofeudalista, eram postas através do mecanismo denominado cartas de doação e forais”^[14]. Com efeito, “muito pouca aplicação aqui poderiam ter, devido às condições próprias da terra que ia surgindo para o mundo. Tudo estava por fazer ou organizar. Para se ter uma ideia de como iam as coisas referentes à justiça, naquela época”^[15].

O Livro V das Ordenações do Rei Filipe II, conhecido como Ordenações Filipinas ou Código Filipino, é que constituiu, de fato, o primeiro e mais longevo Código Penal brasileiro, que vigorou de 1603 a 1830. Ou seja, por mais de duzentos anos, sendo, efetivamente, a lei penal aplicada no Brasil Colônia.

As Ordenações Filipinas não inovaram na técnica jurídica em relação às anteriores e, quanto ao conteúdo, simplesmente, continuaram refletindo o Direito Penal daquela peculiar sociedade.

O citado Livro V das Ordenações, com ampla, generalizada e variadíssima gama de delitos, caracterizava-se pela combinação de direito, moral, religião, e pela criminalização de atos banais e insignificantes. Fatos hoje considerados meramente imorais eram tipificados como delitos gravíssimos, como o pecado de sodomia^[16], cujo autor - pessoa de qualquer qualidade -, deveria ser queimado vivo e ter seu corpo feito em pó, para que nunca dele e da sepultura pudesse haver memória. Além disso, previa-se a infâmia e o confisco de todos os bens para a Coroa, equiparando-se ao crime de lesa-majestade. Já para as relações sexuais com alimárias (animais irracionais), estabelecia-se: “qualquer homem ou mulher que tiver ajuntamento com alguma alimaria, seja queimado e feito em pó” (Título XIII).

Vê-se, nitidamente, a atenção que esse Diploma normativo dispensava aos fatos sexuais, ao lado da preocupação com a pessoa do soberano, da confusão do crime com o pecado e com a falta moral, enumerando-os em extensa lista, alguns até bizarros e estranhos, e estendendo a ilicitude aos contatos carnais de infiéis e cristãos, com o intento de defesa religiosa.^[17]

A atitude do legislador português aparecia ditada, exclusivamente, pelo sentimento religioso, que se manifestava por tremenda hostilidade aos incréus.^[18]

Os bígamos, incestuosos, adúlteros, moedeiros falsos poderiam ser queimados vivos e feitos em pó, para que nunca de seu corpo e sepultura se pudesse haver memória.

A pena de morte também alcançava hereges, feiticeiros, pederastas, infiéis que dormissem com cristãs e vice-versa, estupradores etc. Até mesmo quem falsificasse escrituras, quem falsificasse mercadorias, ou quem medisse ou pesasse com medidas ou pesos falsos poderia receber essa sentença fatal.

A desigualdade entre classes de indivíduos (v.g., fidalgo, cavalheiro, escudeiro ou peão) era expressamente consagrada pelas Ordenações, que estipulava critérios para a fixação de pena pelo juiz baseados não só a gravidade da ação, mas também na qualidade dos indivíduos. Enquanto os nobres, como regra geral, eram punidos com multa, no outro extremo, aos plebeus reservavam-se os castigos mais rigorosos e infamantes.

A necessidade de se manter a ordem em um ambiente rudimentar, inóspito e de práticas sombrias derivadas do apego ao mágico, à superstição, ao divino e ao beatismo explica o fim de garantir a ordem incutindo temor pelo castigo exagerado, com o abundante morra por ello utilizado pela lei penal.

A pena de morte era, aliás, classificada em: a) morte natural - típico enforcamento; b) morte natural para sempre – após o enforcamento, o corpo do condenado ficava pendente até cair podre sobre o solo do patíbulo, insepulto. Após os ossos despirem-se da carne, era conduzido pela Confraria da Misericórdia em suas tumbas, para a igreja, e então era soterrado; c) morte natural cruelmente - o agente era morto, esquartejado, seus restos mortais expostos, seus bens confiscados, atingindo-se a infâmia decorrente do crime até sua quarta geração; d) morte natural pelo fogo, até ser feito o condenado em pó, para que nunca de seu corpo e sepultura pudesse haver memória - antes de ser lançado nas chamas, o réu, por costume e prática antiga, era submetido a garrote (estrangulamento por colar de ferro).

A pena de morte natural, portanto, poderia ser agravada pelo modo cruel de sua inflição e por medidas post mortem, que pretendiam afetar o sepultamento, semear a infâmia, prejudicar a memória e confiscar bens, constituindo as outras modalidades, conforme o caso.

Enfim, tais penas dependiam da criatividade e do arbítrio dos juízes assim como da ferocidade do executor. A infâmia e o confisco, não raro, alcançavam os herdeiros, com evidente violação da pessoalidade.

Não obstante, o rigorismo da legislação filipina em relação à aplicação da pena de morte, conferiu-se destaque ao elemento subjetivo, prevendo-se sanções mais severas ao homicídio praticado por dinheiro (mãos decepadas e confisco, além da morte natural) do que para o homicídio simples (morte natural) (Título XXXV, Livro V). Evidenciava-se uma embrionária distinção entre homicídio simples e homicídio qualificado mediante paga. Por outro lado, a punição para quem matasse alguém, sem malícia ou vontade de matar, seria feita conforme a culpa ou inocência que no caso houvesse. De qualquer forma, observava-se a diferença de tratamento em função da maior ou menor gravidade da culpabilidade (pelo motivo) e do injusto (pelo desvalor da ação).^[19]

A morte, enfim, era uma pena prodigalizada, e as execuções efetuavam-se na forca e na fogueira, sendo precedidas, em alguns casos, de suplícios, como a amputação dos braços ou das mãos do condenado.^[20]

Para examinar essa legislação, entretanto, baseada na intimidação pelo terror, na dureza das punições, na frequência da pena de morte e na forma de executá-la, é preciso situá-la naqueles começos do século XVII, quando promulgada, e que reflete os princípios e costumes jurídicos de sua época.^[21]

O pano de fundo da legislação penal no Brasil colonial era constituído pela estrutura de uma sociedade governada pela imperiosidade do monarca, em um Estado absolutista, cujo governante era concebido como enviado de Deus, para exercer o poder sobre o povo, com ampla liberdade e poucas limitações.

O absolutismo real e sua aliança com a divindade justificavam castigos severos, e a imposição do temor por leis despóticas e cruéis, para manter a ordem social e os valores arbitrariamente estipulados como corretos. Prevalecia a concepção do Estado como fim em si mesmo, permitindo-se ao poder do soberano a utilização de todos os meios de garantia e continuidade do poder. O homem, nesse ambiente sociopolítico, não passava de instrumento e peça do organismo social.

Em boa parte da Idade Média, “sob o regime do Direito Comum, nos vários países, nesse longo e sombrio período da história penal, o absolutismo do poder público, com a preocupação da defesa do príncipe e da religião, cujos interesses se confundiam, e que introduziu o critério da razão de Estado no Direito Penal, o arbítrio judiciário, praticamente sem limites, não só na determinação da pena, como ainda, muitas vezes, na definição dos crimes, criavam em volta da justiça punitiva uma atmosfera de incerteza, insegurança e injustificado terror”.^[22]

O Quinto Livro das Ordenações inicia, em seu Título I, pela punição dos crimes de heresia, apostasia e blasfêmia, revelando a evidente confusão entre crime e pecado, o que caracteriza uma sociedade extremamente beata e supersticiosa.^[23] Da mesma forma, eram delitos “arrenegar, descrer ou pezar” de Deus (Título II).

As penas para esses delitos, bastante cruéis, consistiam em corporais (de morte), confisco, degredo, galés, multa, açoite, com variadas combinações em função da qualidade da pessoa (fidalgo, cavalheiro ou peão), e do número de vezes que eram praticados.^[24]

No Título III, pune-se fortemente a feitiçaria (i.e., invocar espíritos diabólicos em uma encruzilhada), com a pena de morte natural, degredo para a África e açoite, dependendo do caso. A conduta de benzer cães e outros animais, sem licença do El-Rei ou dos Prelados, é tratada no Título IV, com açoite, degredo e multa, enquanto fazer vigílias de dormir, comer e beber em igrejas recebe pena de multa. 

O crime de lesa-majestade, ou seja, a traição cometida contra o rei ocupava posição de importância como ilícito “grave e abominável”. Era comparado à lepra, “porque assi como esta enfermidade enche todo o corpo, sem nunca mais se poder curar, e empece ainda aos descendentes de quem a tem, e aos que com elle conversão”, a traição “condena o que a comete, e empece e infama os que de sua linha descendem, postoque não tenhão culpa” (Título VI).^[25] 

A atribuição do status de “traidor” vinha acompanhada da cominação de penas graves (morte natural cruelmente; confisco de todos os bens existentes ao tempo da condenação; e pena infamante, com “danação” da memória). Além disso, nos casos de traição contra o rei, a infâmia, o confisco dos bens do ofensor e a exclusão da herança do condenado atingiam os filhos e seus sucessores, por gerações, fortes na transpessoalidade.

Código criminal do império

A declaração de independência do Brasil constituiu um marco fático relevante que propeliu a inovação do ordenamento jurídico penal brasileiro, a começar pela Constituição outorgada por D. Pedro I em 1824, que além de estabelecer princípios sobre direitos e liberdades fundamentais (art. 179), consignou expressamente a obrigação de se elaborar um Código Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade (art. 179, XVIII, CF 1824).

O Direito Constitucional brasileiro, por sua primeira Carta Política, traçou diretrizes renovadoras para o Direito Penal, podendo afirmar-se que “o espírito que dominou o Código Criminal do Império está antecipado na Constituição de 1824”^[26].

A Constituição de 1824, em seu artigo 179, consagrava a inviolabilidade dos direitos civis, e políticos dos cidadãos brasileiros, reconhecendo que têm por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade.

Para a citada garantia, a Constituição do Império rompeu com o sistema das Ordenações. Em matéria criminal, estatuiu princípios, como o da legalidade e seus desdobramentos (anterioridade e irretroatividade), o da igualdade, o da utilidade e o da pessoalidade; vedou a criminalização por motivos religiosos; aboliu penas cruéis; proibiu o confisco e a infâmia; estabeleceu a inviolabilidade do domicílio; estabeleceu limites à prisão; e especificou condições às cadeias (segurança, limpeza, arejamento e separação dos réus).^[27]

É de ser ressaltado que “configurando-se em verdadeira declaração de direitos e garantias individuais, o art. 179 da Constituição do Império faria mais. Traria todo um cipoal de previsões penais, externando toda uma herança iluminista que aqui, em boa hora, chegava”^[28].

Portanto, gizam-se premissas constitucionais de uma legislação penal infraconstitucional liberal, sobretudo baseada na legalidade, na igualdade de todos perante a lei, na pessoalidade e na humanidade das penas, na medida do que se adequa àquele momento histórico-social. A melhor doutrina, florescente na época, como a de Beccaria, acaba por ser decisiva.

O princípio da pessoalidade é estampado, pioneiramente, na Constituição de 1824, que estabelece: “Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Portanto, não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infamia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo, que seja” (art. 179, XX, CF 1824).

A Constituição da República de 1891, também, consigna que “nenhuma pena passará da pessoa do delinquente” (art. 72, § 19), no que é seguida pela Constituição de 1934 (art. 113, 28).

A Carta de 1937 silencia a respeito. Já a Constituição de 1946 (art. 141, § 30) o restabelece, no que é seguida pela Constituição de 1967 (art. 150, § 13), e pelo Diploma Constitucional de 1969 (art. 153, § 13).

No Brasil, especificamente em relação ao confisco, foi pena inicialmente proibida pela Constituição de 1824, vedação essa que se estendeu às Constituições de 1946, 1967 e à Emenda Constitucional n. 1/1969, ressalvadas as diferenças em relação ao perdimento e à perda de bens.^[29]

O Código Imperial não prevê, assim, o confisco de bens nem a transmissão da infâmia aos parentes, atendendo ao preceito constitucional da impessoalidade (art. 179, XX, CF 1824).

O Código de 1830 inspira-se no liberalismo da Constituição de 1824, cuja base fundamental consiste na liberdade, na segurança individual e na propriedade (art. 179, caput, CF 1824), e assegura ainda que ninguém pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei (art. 179, I, CF 1824).

A diretriz constitucional de que “nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade publica” (art. 179, II, CF 1830), inspirada nos ensinamentos de Bentham, sobre o sistema de utilidade, que molda as doutrinas do Código Criminal do Império.^[30] 

Define-se, aliás, como delito de abuso de poder contra os interesses públicos (ou particulares), a conduta de usar o poder (conferido por lei) sem que a utilidade pública o exija (art. 3º, Cód. Crim. 1830).

A modernidade do discurso liberal e humanitário do novo Código, próprios do Iluminismo, entretanto, contrasta com uma sociedade de estrutura feudal, escravagista, e ainda marcada pela beatice e pela fusão de conceitos de direito, Estado, moral e religião.

As originalidades do Código Criminal do Império (1830) foram assim enumeradas por Roberto Lyra: “1º) no esboço de indeterminação relativa e de individualização da pena, contemplando já os motivos do crime, só meio século depois tentado na Holanda e, depois, na Itália e na Noruega; 2º) na fórmula da cumplicidade (co-delinquência como agravante) com traços do que viria a ser a teoria positiva a respeito; 3º) na previsão da circunstância atenuante da menoridade, desconhecida, até então, das legislações francesa e napolitana, e adotada muito tempo após; 4º) no arbítrio judicial, no julgamento dos menores de 14 anos; 5º) na responsabilidade sucessiva, nos crimes por meio da imprensa, antes da lei belga e, portanto, é esse sistema brasileiro e não belga, como é conhecido; 6º) a indenização do dano ex delicto como instituto de direito público também antevisão positivista; 7º) na imprescritibilidade da condenação”^[31].

Cabe destacar que à pena de multa se deu um tratamento especialmente inovador^[32], ao estatuir que a quantia pecuniária seria regulada pelo que os condenados pudessem haver em cada dia pelos seus bens, empregos ou indústria, aplicando-se a proporcionalidade e a diferenciação em função da condição econômica de cada um.^[33] Nessa trilha, estabeleceu-se que os condenados que, podendo, não pagarem as multas, seriam levados à prisão, nela permanecendo até que houvesse o pagamento (art. 56). Já quem não tivesse meios para efetuar o pagamento, seria recolhido à prisão com trabalho, pelo tempo suficiente para ganhar a importância respectiva (art. 57).

Ressalta-se que “o sistema de dias-multa é, originariamente, uma construção brasileira e não escandinava, como, aliás, acabou por ficar conhecido em todo mundo. Urge resgatar a verdade histórica e atribuir a paternidade do sistema a quem o formulou pela vez primeira, ainda que de forma rudimentar”^[34]. Sem dúvida, portanto, dotado de clareza e concisão, o Estatuto Penal do Império inovou em diversas matérias e, dentre elas, convém pôr em evidência o pioneiro esboço do sistema de dias-multa para a sanção pecuniária, que deveria ser denominado de sistema brasileiro.^[35]

Noutro aspecto, todavia, penas bastante graves subsistiram no Código Criminal do Império, como a pena de morte, a de galés perpétuas, a de prisão perpétua com trabalho, a de banimento, a de desterro e a de degredo (art. 33 e ss., Cód. Crim. 1830), embora tenha havido a abolição constitucional dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente, “e de todas as mais penas crueis” (art. 179, XIX, CF 1824).

A pena de morte, a ser dada na forca (art. 38, Cód.Crim.,1830), subsistiu para os delitos de: a) insurreição, havendo a reunião de vinte ou mais escravos para haverem a liberdade por meio da força (art. 113, Cód. Crim. 1830); b) latrocínio (art. 271, Cód. Crim. 1830); c) homicídio qualificado (pelo emprego de veneno, incêndio ou inundação; por ser contra ascendente, mestre ou superior; pelo abuso de confiança; por paga ou esperança de alguma recompensa; pelo uso de emboscada; por arrombamento; por ter havido entrada ou tentativa de entrada na casa do ofendido, para cometer crime; pelo concurso de pessoas) (art. 271, Cód. Crim. 1830).

De qualquer forma, “cumpre dizer que, se o nosso legislador não se atreveu a riscar do Código a pena de morte, avançou muito a outros Codigos, porque, não só foi bastante parco na sua aplicação, como a despio de todas as circumstancias de outr’ora, que a tornavão mais do que pena, um verdadeiro e horrível supplicio”^[36].

É de ser anotado ainda que o Código, “não separada a Igreja do Estado, continha diversas figuras delituosas, representando ofensas à religião estatal”^[37]. De fato, definia-se como crime celebrar o culto de outra religião, que não fosse a do Estado (art. 276, Cód. Crim. 1830)^[38], assim como abusar ou zombar de qualquer culto estabelecido no Império (art. 277, Cód. Crim. 1830)^[39], e propagar doutrinas contrárias à existência de Deus e da imortalidade da alma (art. 278, Cód. Crim. 1830)^[40].

A definição de delito como “toda a acção, ou omissão voluntaria contraria ás Leis penaes” (art. 2º, §1º, Cód. Crim. 1830), bem como a assertiva de que “não haverá criminoso ou delinquente sem má fé, isto é, sem conhecimento do mal e intenção de o praticar” (art. 3º, Cód. Crim. 1830) remontam à doutrina clássica, que baseia a responsabilidade penal na imputabilidade moral, no livre-arbítrio e na culpabilidade.^[41]

Outrossim, o Código Penal de 1890 conceitua o delito, em seu artigo 7º, como “violação imputável e culposa da lei penal”. Porém “com inferior técnica”^[42], constata Luiz Regis Prado.

Cumpre salientar que, “dizendo-nos o legislador que para haver delicto é necessário que haja uma acção ou omissão, devemos logo concluir d’ahi que o pensamento ou a simples cogitação, por maior que seja sua maldade, não pode jamais considerar-se como crime perante a lei humana”^[43].

O dispositivo legal referido e a afirmação que sobre ele se faz são relevantes, mormente porque, além da malfadada confusão entre delito e pecado, “certos artigos parecem, à primeira vista, prestar-se a uma conclusão contrária”^[44] e “nenhuma excepção fazem elles ao principio acima desenvolvido – de que a vontade só, ou resolução de commetter o crime não póde ser punida”^[45].

Além disso, a exigência de má fé, ou seja, do conhecimento do mal, aproxima-se do elemento normativo do dolo romano, baseado na consciência da ilicitude, da imoralidade, da maldade astuciosa contrária à lei (vontade má). O dolo, no Código Criminal de 1830, ostenta, portanto, uma faceta naturalística (intenção) e outra normativa, ou seja, apresenta um caráter ético-jurídico

Ao lado do fato material, o elemento subjetivo “não é menos importante, nem menos essencial do que o primeiro; existe pelo contrário entre ambos a mesma relação que prende o effeito á causa, sendo sómente a influencia da vontade no facto material contrario á lei quem póde determinar em definitivo a criminalidade da infracção”^[46].

Assinala-se que, além da vontade (art. 2º, §1º e parte final do §2º), da má-fé (art. 3º) e do discernimento (art. 13), o Código não conhece outros fatores psicológicos que devem funcionar na gênese do delito. O momento da liberdade é posto de lado. Só indireta e negativamente aparece ele na disposição do §3º do art. 10, pelo qual não se consideram criminosos os que cometerem crimes violentados por força - ou por medo - irresistíveis.^[47]

Entre os defeitos do Código Criminal de 1830, costuma-se apontar a não definição da culpa, haja vista a alusão tão somente ao dolo (art. 2º e 3º), embora o artigo 6º a ela se referisse, capitulando mais adiante crimes culposos (art. 125 e 153).^[48] São esquecidos, entretanto, o homicídio culposo e as lesões corporais culposas, omissão que veio a ser suprida somente por lei posterior, silêncio que se explica “pela época em que veio à luz o Código, na qual os meios de transportes, a indústria etc. não ofereciam os perigos que mais tarde se fizeram sentir”^[49].

Ademais, em relação à estrutura da conduta, não obstante o Código Criminal do Império tenha estabelecido que crime ou delito julgar-se-ia “toda a acção, ou omissão voluntaria contraria ás Leis penais” (art. 2º), observa-se que os primeiros comentadores praticamente silenciam sobre os delitos comissivos por omissão.

Aliás, cabe a Tobias Barreto (1879), a primazia do tratamento da matéria, partindo da ideia da causalidade da omissão (concepção naturalística), e repelindo a concepção de se limitá-la pelo dever de agir.^[50]

À tentativa, quando não prevista pena especial, foram cominadas as mesmas penas do crime consumado, menos a terça parte (art. 34). Para as penas mais graves, estabeleceu-se a proporcionalidade em face das formas tentadas, às quais foram previstas penas específicas menos graves. Tratando-se de pena de morte, à tentativa era imposta a pena de galés perpétuas. Sendo a de galés perpétuas ou de prisão perpétua (com ou sem trabalho), à tentativa reservava-se a pena de galés por vinte anos, ou de prisão com trabalho, ou sem ele por vinte anos. Cuidando-se da pena banimento, à tentativa imputava-se o desterro para fora do Império, por vinte anos. Sendo de degredo, ou de desterro perpétuo, impunha-se a de degredo, ou desterro por vinte anos (art. 34).

Não tarda muito a reação reformista contra o evidente liberalismo do Código de 1830, tomando-se por justificativa suas disposições mais benignas, e o consequente recrudescimento da criminalidade.

A tendência antiliberal se expressou, entre outros exemplos, na Lei de 10 de junho de 1835, ao dispor que os escravos que houvessem praticado atentados contra a segurança ou a vida dos seus senhores ou pessoas da família destes, assim como dos feitores, seriam prontamente julgados pelo Júri do termo mais próximo, e a sentença logo se executaria, mesmo que fosse de morte, não comportando o recurso de graça.^[51]

A Lei 3.353, de 13 de maio de 1888, por outro lado, declarou extinta a escravidão no Brasil, e revogou disposições em contrário. Com isso, promoveram-se importantes alterações na legislação penal, como, por exemplo, a supressão do injusto penal de insurreição, pelo qual se puniam escravos que tentassem obter sua liberdade por meio da força (art. 113, Cód. Crim. 1830), bem como terceiros que os auxiliassem, excitassem ou aconselhassem a insurgir-se, fornecendo armas, munições ou outros meios para o mesmo fim (art. 115, Cód. Crim. 1830).^[52] 

Código Penal da República

A proclamação da República, em 1889, pressionou a reforma da legislação criminal há tempos demandada, haja vista a necessária adaptação à evolução histórico-social. Diversas leis, aliás, já haviam sido editadas após a promulgação do Código de 1830^[53], descortinando-se a necessidade de atualização da legislação infraconstitucional penal.    

O Governo Provisório, capitaneado pelo ministro da Justiça Campos Sales, incumbiu o Conselheiro Baptista Pereira de organizar um projeto de Código Penal para a República e recomendou celeridade.^[54] O projeto foi rapidamente apresentado e convertido em lei, transformando-se, pelo Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890, no Código Penal dos Estados Unidos do Brazil, com vacatio legis de seis meses.

O destacado açodamento custou caro, pois o novel Diploma nasceu com inúmeras incorreções, que demandaram a edição de diversas leis posteriores, retificadoras e complementares, que os reparassem.

O Código Penal republicano acabou, assim, sendo objeto de inúmeras críticas, algumas, bem ácidas, e mesmo exageradas. Não teve o brilho e o sucesso de seu antecessor. Entretanto, afirma-se que, “o velho estatuto republicano acusava, de fato, muitas deficiências; todavia cumpriu sua missão e, se não mereceu os louvores endereçados pelos da terra e de fora, ao Código do Império, nem por isso deslustrou nossa cultura, como pretendem alguns”^[55].

O Código de 1890 era de fundo clássico^[56], e nele aponta-se a sensível influência do Código Penal italiano de 1889 (Código Zanardelli) e do Código argentino de 1886^[57]. Constata-se que o Código Republicano “procurou suprir lacunas da legislação passada. Definiu novas espécies delituosas. Aboliu a pena de morte e outras, substituindo-as por sanções mais brandas, e criou o regime penitenciário de caráter correcional. Outras inovações de toda oportunidade podem ainda ser apontadas. As críticas que lhe foram feitas, sem dúvida, exageravam, mas, a par das qualidades apontadas, os defeitos eram numerosos”.^[58]

Mas, é fato que as imperfeições técnicas motivaram alterações no novo Codex, assim que publicado. Além disso, assinala-se que “a ampla discussão acadêmica e doutrinária em torno dos postulados e do confronto das Escolas Clássica e Positiva estimulava os movimentos de reforma precoce do diploma. Assim, já a partir de 1893 foi apresentado à Câmara um projeto de autoria de João Vieira de Araújo, professor da Faculdade de Direito do Recife”^[59].

É notória a influência da Escola Positiva, e seus estudos se manifestaram no país com bastante intensidade, quando a Primeira República desenvolve nova marcha de progresso, tendo a obra de Ferri servido de modelo obrigatório para as pesquisas.^[60]

A antropologia, a psicologia e a psiquiatria, entre outras disciplinas, entusiasmam os penalistas brasileiros, e as investigações criminológicas contribuem decisivamente para uma abertura de perspectiva em torno dos grandes problemas do delito, do delinquente e da pena.^[61]

O intenso desenvolvimento do positivismo no Brasil, a partir de então, torna-se a verdadeira mola propulsora das inconformidades doutrinárias em relação ao novo Estatuto Penal, que nasce já envelhecido. A impulsão do pensamento positivista no campo filosófico, o desenvolvimento dos estudos biológicos, sociológicos, psicológicos e antropológicos, e sua orientação criminológica aplicada ao Direito Penal da época são decisivos para levar à alteração de uma lei de cunho clássico, que acabara de vir à luz.

  Deduz-se, a propósito, que “nunca houve uma época, e talvez nunca mais haverá, que seja tão fecunda, do ponto de vista criativo para as ciências criminais, como foi o século XIX”.^[62]

  Porém, como toda época de grande criatividade, é tempo de conflito, de radicalização e de extremismo que opõem o dogma do indeterminismo clássico do réu, como ser moral absolutamente livre, e o dogma do determinismo positivista do delinquente, como ser absolutamente determinado.^[63] Esta intensa dialética dos contrários fez-se sentir na legislação então vigente, diante do novo pensamento de que o crime e a responsabilidade criminal não poderiam mais ser explicados sem o estudo dos fatores naturalísticos que pesam sobre o agente, e que o compelem a praticar a conduta criminosa.

Como salienta a doutrina da época, “o fundamento do direito de punir para a nova escola penal é a defesa social posta em perigo pela temebilidade do delinquente”^[64].

O Diploma de 1890 vedou expressamente as penas infamantes, e fixou o máximo de privação de liberdade individual em 30 anos (art. 44), limite que persiste até o presente.

As penas expressamente previstas são: a) prisão celular, cumprida em estabelecimento com isolamento e trabalho obrigatório (art. 45); b) banimento, com privação do condenado dos direitos de cidadão brasileiro e inabilitação para habitar o território nacional, enquanto durarem os efeitos da pena (art. 46); c) pena de reclusão, a ser cumprida em fortalezas, praças de guerra ou estabelecimentos militares (art. 47); d) prisão com trabalho obrigatório, a ser cumprida em penitenciárias agrícolas ou em presídios militares (art. 48); e) prisão domiciliar, destinada aos menores de 21 anos, a ser cumprida em estabelecimentos industriais especiais (art. 49); f) interdição (art. 55); g) suspensão e perda do emprego público (art. 56 e 57); e h) multa (art. 58).

A multa vem definida como consistente no pagamento ao tesouro público federal ou estadual, conforme a competência, de uma soma pecuniária regulada pelo que o condenado puder ganhar em cada dia por seus bens, emprego, indústria ou trabalho (art. 58, CP 1890). Em caso de não pagamento, tanto por falta de meios como por, simplesmente, o condenado não querer pagar, o efeito consiste na conversão em prisão celular (art. 59, CP 1890). 

A preocupação com a individualização da pena na execução aparece exposta na regra do artigo 53 do Código Republicano, em face da qual ao condenado seria dado, nos estabelecimentos onde cumprisse a pena, trabalho adaptado às suas habilitações e precedentes ocupações.

Na Parte Geral, a definição de crime, por exemplo, vem conferida pelo artigo 7º do Código Penal de 1890, como “violação imputável e culposa da lei penal”, é tida pela doutrina como “defeituosa”, por inexistir necessidade de empregar-se o termo “imputável”. Este é o elemento contido na expressão “culposa”, ou seja, a culpabilidade compreende a imputabilidade.^[65] Outra incorreção anotada na citada definição vem a ser a utilização do termo violação da lei penal, ao invés de violação da norma penal.^[66]

Ainda na Parte Geral, registra-se forte crítica à famosa dirimente do §4º do artigo 27, que dispõe: “Não são criminosos os que se acharem em estado de completa privação de sentidos e inteligência”. Comentava-se que este estado era incompatível com a atividade física e psíquica anormal necessária para que haja um ato sobre cuja imputabilidade moral ou jurídica se tinha de pronunciar qualquer decisão, tese esta que só compreendia o cadáver, o corpo inerte e sem vida, incapaz de gesto ou ato imputável fisicamente.^[67] Uma das soluções interpretativas era no sentido de que o §4º compreendia, generalizando, os loucos de todo o gênero, expressão jurídica geralmente admitida para abranger todas as espécies mórbidas conhecidas na patologia geral das doenças mentais.^[68] Além disso, argumentava-se que esse dispositivo ainda compreendia os que praticavam o crime em estado de completa perturbação de sentidos, isto é, os sonâmbulos, os epiléticos, os hipnotizados, enfim, todos aqueles que, embora não sendo loucos, praticavam o crime em tal estado de enfermidade ou perturbação da mente, que lhes tolhia a consciência ou a liberdade dos próprios atos, tornando-se, por conseguinte, verdadeiramente irresponsáveis.^[69] Outra explicação dada era, simplesmente, “que se tratava de erro tipográfico, sendo o vocábulo perturbação”^[70].

Ademais, previa-se que o condenado que se achasse em estado de loucura só entraria em cumprimento de pena quando recuperasse suas faculdades intelectuais; e que, se a enfermidade se manifestasse depois que o condenado estivesse cumprindo a pena, ficaria suspensa a execução, não se computando esse tempo na condenação (art. 68, caput e par. único, CP 1890).

Outro juízo desfavorável gravitou em torno da definição do conceito de tentativa, haja vista o estabelecimento de conexão da execução de “actos exteriores que, pela sua relação directa com o fato punível, constituem começo de execução” (art. 13, CP 1890)^[71]. Afirmou-se que o legislador, com essa frase, ao tentar assinalar um critério de distinção entre os atos preparatórios e os de execução, “fêl-o, porém, improficuamente”^[72].

A crítica aqui, entretanto, foi tida como “totalmente improcedente”^[73], apontando-se que, quase depois de 90 anos, os atuais Códigos alemão e austríaco de 1975 voltavam a procurar esse limite na relação ‘direta’ ou ‘imediata’ com o fato típico, circunstância que devia ser valorada ao se fazer uma crítica ao dispositivo do Código brasileiro de 1890.^[74] 

O Código Penal brasileiro de 1890 não trazia em seu bojo as medidas de segurança, só conhecidas mais tarde. Porém, continha determinadas medidas cautelares similares àquelas. Assim, verbi gratia, previa-se a entrega de indivíduos isentos de culpabilidade em razão de doenças mentais a suas famílias ou o seu recolhimento a hospitais de alienados, se o seu estado mental assim o exigisse, para segurança do público (art. 29).

Na Parte Especial, o Código republicano também foi objeto de duras críticas. Com efeito, “aí, a classificação dos crimes não obedece a rigoroso espírito de sistema.

A técnica, às vezes, era lamentável. Causava espanto o nome dado ao título referente aos crimes contra os costumes – Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultrage público ao pudor –, estando compreendidos como delitos contra a honra das famílias o estupro de meretriz, o lenocínio etc. Na casuística do estelionato, deixava para enumerar em 5º lugar (art. 338), n. 5) o tipo básico ou fundamental do delito”^[75].

A essas incorreções todas seguiram-se tantas outras, tornando o Código republicano alvo de censuras, tanto as merecidas em razão de erros crassos e de falta de técnica, como, não raro, as imerecidas e desarrazoadas.

Os defeitos, o longo tempo de vigência e a superveniência de leis extravagantes tornaram dificultosa sua consulta, mormente naqueles tempos, sem a tecnologia do presente. Para facilitar essa árdua tarefa, o Desembargador Vicente Piragibe teve a incumbência de reunir em um só corpo legislativo o Código Penal da República e as disposições complementares, daí resultando a compilação sistematizada denominada “Consolidação das Leis Penais”, que se tornou oficial pelo Decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932.^[76]

Código Penal de 1940

Projetos vários surgiram com o propósito de substituir o Código Penal de 1890, como o de João Vieira de Araújo (1893), o de Virgílio de Sá Pereira (1927) e o de Galdino Siqueira (1913), que não chegou a ser apreciado pelo legislativo. Teve maior destaque o projeto de Alcântara Machado (1938), apresentado após o golpe de 1937, que instituiu o Estado Novo. Da conjunção deste último com as substanciosas alterações promovidas pela comissão revisora constituída por Narcélio de Queiroz, Vieira Braga e Nelson Hungria, com a qual colaboraram largamente Roberto Lyra e Costa e Silva, resultou o Projeto definitivo, sob a presidência do ministro Francisco Campos, e consubstanciado no Decreto-lei no. 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

Há certa divergência doutrinária acerca da influência do Projeto Alcântara Machado na redação final do Código Penal de 1940, especialmente no que concerne ao seu conteúdo.^[77]

O Código Penal de 1940, de qualquer forma, é uma obra harmônica, que soube valer-se das mais modernas ideias doutrinárias e aproveitar o que de aconselhável indicavam as legislações contemporâneas.^[78]

Apesar das falhas, o Código vigente “resultou, em conjunto, obra de harmoniosa estrutura, de boa técnica, bem redigida, clara, concisa, e que soube aproveitar com equilíbrio as inovações das mais recentes e autorizadas legislações penais”^[79]. As qualidades superam os defeitos, sendo obra que “honra nossa cultura jurídica e lisonjeiros qualificativos da crítica estrangeira”^[80].

Além disso, “o ministro Francisco Campos antepôs-lhe brilhante e sólida Exposição de Motivos, que merece ser lida e constitui valioso subsídio para a interpretação daquele documento legislativo”^[81]. Justamente por isso, traz-se com destaque, nesta obra, tal arrazoado.

Tem-se a presença de “uma legislação que, ao lado da concepção objetiva do crime, acolhe a sua concepção sintomática, conduzindo ao dualismo culpabilidade – pena, perigosidade criminal – medidas de segurança, mas fazendo sentir-se no Código um sopro salutar de realismo com a consideração em mais de um ponto da personalidade do criminoso, que não é uma abstração, mas uma realidade natural-social”^[82].

O Código de 1940 é eclético, combina pensamentos de Carrara e de Ferri, conciliando o pensamento neoclássico e o positivismo^[83], e tem por mérito – que merece destaque -, o fato de ser de orientação liberal, não obstante o regime político em que veio à luz.^[84] 

Dessa forma, por um lado, a liberdade de vontade é tomada como fundamento inarredável da responsabilidade penal, o que se extrai do item 4 da Exposição de Motivos que introduz o projeto do Código de 1940. Com efeito, segundo consta: “A responsabilidade penal continua a ter por fundamento a responsabilidade moral, que pressupõe o autor do crime, contemporaneamente à ação ou omissão, a capacidade de entendimento e a liberdade de vontade, embora nem sempre a responsabilidade penal fique adstrita à condição de plenitude do estado de imputabilidade psíquica e até mesmo prescinda de sua coexistência com a ação ou omissão, desde que esta possa ser considerada libera in causa ou ad libertatem relata. A autonomia da vontade humana é um postulado de ordem prática, ao qual é indiferente a interminável e insolúvel controvérsia metafisica entre o determinismo e o livre arbítrio. Do ponto de vista ético-social, a autonomia da vontade humana é um a priori em relação à experiência moral como o princípio da causalidade em relação à experiência física. Sem o postulado da responsabilidade moral, o direito penal deixaria de ser uma disciplina de caráter ético para tornar-se mero instrumento de utilitarismo social ou de prepotência do Estado. Rejeitado o pressuposto da vontade livre, o Código Penal seria uma congérie de ilogismos. Um código recente, vazado nos moldes da Escola Positiva, substitui ao princípio da responsabilidade moral o da responsabilidade legal. Não se absteve, porém, de declarar num dos seus primeiros artigos, que às penas somente está sujeito o autor do crime “quando tenha tido consciência das conseqüências do ato, prevendo-as, querendo-as ou favorecendo-as”. A incoerência é manifestar o elemento vontade, que se abstraia do conceito de responsabilidade penal, volta a ser condição necessária desta. Se a vontade é absolutamente determinada, que importa saber se o agente praticou o crime com ou sem vontade? É a mesma contradição em que incidia o famoso projeto Ferri, quando depois de adotar o princípio da responsabilidade legal, dava preponderante importância à intenção (elemento subjetivo da vontade), ao fim (elemento objetivo da vontade) e aos motivos determinantes (formação íntima da vontade), o que importa, em última análise, reintroduzir o princípio, que se havia banido, da responsabilidade moral. Ao direito penal como às demais disciplinas práticas, não interessa a questão, que transcende à experiência humana, de saber se a vontade é absolutamente livre. A liberdade da vontade é um pressuposto de todas as disciplinas práticas, pois existe nos homens a convicção de ordem empírica de que cada um de nós é capaz de escolher entre os motivos determinantes da vontade e, portanto, moralmente responsável”.

Por outro lado, já no item seguinte (n. 5), as considerações se aproximam de uma base positivista, pois se relacionam com aspectos de criminologia e de política criminal: “É notório que as medidas puramente repressivas e propriamente penais se revelaram insuficientes na luta contra a criminalidade, em particular contra as suas formas habituais. Ao lado disto existe a criminalidade dos doentes mentais perigosos. Estes, isentos de pena, não eram submetidos a nenhuma medida de segurança ou de custódia, senão nos casos de imediata periculosidade. Para corrigir a anomalia, foram instituídas, ao lado das penas, que têm finalidade repressiva e intimidante, as medidas de segurança. Estas, embora aplicáveis em regra post delictum, são essencialmente preventivas, destinadas à segregação, vigilância, reeducação e tratamento dos indivíduos perigosos, ainda que moralmente irresponsáveis. O sistema das penas acessórias completa o mecanismo de luta contra o crime. Ao contrário das medidas de segurança, elas têm o caráter de pena: são penas complementares e seguem as principais. Na aplicação da pena, o projeto dá ao Juiz uma grande latitude de apreciação. Entre o mínimo e o máximo, ele graduará a quantidade da pena de acordo com a personalidade e os antecedentes do criminoso, os motivos determinantes, as circunstâncias e as consequências do crime. Em suma, individualizará a pena, adotando a quantidade que lhe pareça mais adequada ao caso concreto. Mas, não só em relação à quantidade da pena é deixada ao juiz uma certa liberdade de apreciação. Em determinados casos, o projeto lhe confere a escolha entre penas alternativamente cominadas, a faculdade de aplicar cumulativamente penas de espécie diversa e a de deixar de aplicar qualquer das penas cominadas. O projeto acentua, ainda, a liberdade do juiz em tudo quanto se refere à aplicação e à execução das medidas de segurança”.

A propósito da ideologia penal do Diploma de 1940, assinala-se, ainda, ser “notória a adesão aos postulados do movimento técnico-jurídico”^[85], com o que se pode ressaltar a diversidade dos métodos, fontes e doutrinas de que se abebera.

No tocante à culpabilidade, é concebida pela Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 como elemento subjetivo do crime. “Não se conhece outras formas de culpabilidade além do dolo e da culpa stricto sensu”^[86], conforme consta. Nessa linha, consigna-se que “segundo o preceito do art. 15, n.º 1, o dolo (que é a mais grave forma de culpabilidade) existe não só quando o agente quer diretamente o resultado (effectus sceleris), como quando assume o risco de produzi-lo. O dolo eventual aparece, assim, plenamente equiparado ao dolo direto, inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo: ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ex ante, presta anuência ao seu advento”^[87]. Por outro lado, “não é feita distinção entre culpa consciente e culpa inconsciente: praticamente, as duas se equiparam, pois, tanto vale não ter consciência da anormalidade da própria conduta, quanto estar consciente dela, mas confiando, sinceramente, em que o resultado lesivo não sobrevirá”^[88].

São contempladas como causas de exclusão de culpabilidade a coação irresistível e obediência hierárquica^[89], bem como a inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado^[90] ou por embriaguez^[91].

Por outro lado, assenta-se que “a ignorância ou a errada compreensão da lei não eximem de pena” (art. 16, CP 1940).

A culpabilidade, portanto, não se exaure no dolo ou na culpa, pois enseja, além disso, um juízo de reprovação em face do autor que não age segundo o dever jurídico quando pode agir de outro modo. Culpável, nesse sistema, é o indivíduo que conscientemente pratica a ação proibida ou que se comporta mal e produz um resultado típico lesivo; e que, além disso, incorre no juízo de reprovação. Inculpável, noutro giro, é o que age sem dolo ou culpa, ou aquele que, agindo dolosa ou culposamente, é inimputável ou acoberta-se pela inexigibilidade de conduta diversa, por coação irresistível. Portanto, o Código Penal de 1940 se aproxima de uma vertente da teoria psicológico-normativa, em função da qual a culpabilidade é consubstanciada pela imputabilidade, pelo elemento psicológico ou normativo (dolo ou culpa), e pela exigibilidade de conduta diversa.

Ainda em relação ao tema, faz-se mister criticar a denominação do Título III do Código Penal de 1940, definido como “Da responsabilidade”, haja vista tratar de inimputabilidade e, por conseguinte, de seu reverso (imputabilidade), equivalentes à ausência ou presença de capacidade de culpabilidade.

A imputabilidade é elemento da culpabilidade, cuja base material (liberdade de autodeterminação) constitui apenas um dos fundamentos da responsabilidade penal.^[92] Imputabilidade e responsabilidade penal, desse modo, não se confundem, não obstante a evidente proximidade.

Acerca da influência da norma constitucional no Código de 1940, tem-se que a Constituição Federal de 1934 assegura a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade (art. 113). Em matéria penal, garante a legalidade e seus corolários, a pessoalidade e a vedação das penas de banimento, morte, confisco ou de caráter perpétuo. No que tange à pena de morte, excepciona as disposições da legislação militar, em tempo de guerra com país estrangeiro (art. 113, n. 29, CF 34).

As Cartas Magnas seguintes não alteram esse panorama. Nas Constituições de 1946 e de 1967 expressamente se consagram a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, e se repetem os princípios penais da Carta que as antecede. Ambas estabelecem vedações às penas de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, com as respectivas ressalvas.         

Na Constituição de 1946, se ressalva, “quanto à pena de morte, as disposições da legislação militar em tempo de guerra com país estrangeiro” (art. 141, § 31, CF 46).             

A Constituição de 1967 estatui que “não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar” (art. 150, § 11, CF 67).

A Emenda Constitucional de 1969 mantém essa redação. Todas garantem como direito fundamental um direito geral de liberdade (“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”), na linha tradicional do constitucionalismo brasileiro.

A seu turno, o Código de 1940, elaborado à luz da Carta de 1934, e vigente no referido ambiente constitucional, adota como sanções principais: a) penas privativas de liberdade, de reclusão e detenção (art. 28, I, II e III); b) e pena de multa (art. 28, III).

Como sanções acessórias, são previstas: a) a perda de função pública, eletiva ou de nomeação; b) as interdições de direitos; e c) a publicação da sentença. (art. 67, I a III).    

A duração das penas privativas de liberdade de reclusão vem limitada ao máximo de 30 anos (art. 55).

A pena de multa, consistente no pagamento, em selo penitenciário, da quantia fixada na sentença (art. 35, CP 1940) poderia converter-se em detenção, quando o condenado reincidente deixasse de pagá-la ou o condenado solvente frustrasse a sua cobrança (art. 38, CP 1940)^[93].

No momento de fixação, a individualização da pena de multa observa a situação econômica do réu, podendo ser aumentada até o triplo, se ineficaz em virtude dessa situação, embora aplicada no máximo (art. 43, caput e parágrafo único). Em sua redação original, o Código Penal de 1940 não prevê expressamente o cálculo da multa no sistema dias-multa^[94], como ocorre na atualidade, haja vista a redação dada pela Lei 7.209, de 11/71984^[95].

A severidade da repressão consiste em uma das marcas do Código Penal de 1940, que se constata, especialmente na conservação, em alguns aspectos, da responsabilidade objetiva – consequência do regime político vigente e da influência de um de seus modelos, o Código italiano.^[96] Nesse sentido, v.g., o tratamento legal dado à embriaguez, que persiste até o presente.

O Código Penal de 1940 (art. 24), mesmo após a ampla reforma conferida pela Lei 7.209 de 1984, estabelece que a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não exclui a responsabilidade penal, com supedâneo na teoria da actio libera in causa.^[97]

Convém observar, por outro lado, que a limitação à extensão da retroatividade da lei penal mais benéfica estatuída no parágrafo único do artigo 2º do Código Penal de 1940^[98], em relação ao Diploma anterior^[99], não se sustenta diante da Constituição de 1946 (art. 141, §29), que assegura a retroatividade quando a lei penal beneficiar o réu, sem mencionar o trânsito em julgado nem qualquer outra restrição.

O Código de 1969, por sua vez, corrige essa antinomia, estatuindo que “a lei posterior que, de qualquer outro modo, favorecer o agente, aplica-se retroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorrível” (art. 2º, §1º, CP 1969).^[100]

O Diploma Penal de 1940 adota, ao lado da reincidência genérica (para crimes de natureza diversa) (art.  46, §1º, I), a figura da reincidência específica, esta quando os crimes são da mesma natureza (art. 46, §1º, II)^[101].  Os seus efeitos estão previstos no artigo 47, e consistem na aplicação de: a) pena privativa de liberdade acima da metade da soma do mínimo com o máximo (art. 47, I); b) pena mais grave em qualidade, dentre as cominadas alternativamente (art. 47, II).

A Reforma Penal de 1984 (Lei 7.209) segue o já preconizado pelo Código Penal de 1969, sendo eliminada essa espécie de reincidência.

As medidas de segurança, ausentes do Código de 1890, “foram introduzidas no Código de 1940, como uma inovação capital e por influência do projeto de Código Penal suíço de 1894, elaborado por Carlos Stoos”^[102]. Na redação original da Lei Penal de 1940, as medidas de segurança são divididas em patrimoniais e pessoais (art. 88, CP 1940). “A interdição de estabelecimento ou de sede de sociedade ou associação e o confisco são as medidas da primeira espécie; as da segunda espécie subdividem-se em detentivas ou não detentivas”, conforme o referido artigo 88.^[103] O sistema legal do duplo-binário é o predominante.

A base peculiar vem a ser a aplicação, aos semi-imputáveis, cumulativamente, de pena e medida de segurança. Ao inimputável reserva-se apenas a medida de segurança, enquanto ao imputável tão somente a pena. Entre as condições de aplicabilidade da medida de segurança figuram como pressupostos a prática de fato previsto como crime e a periculosidade do agente (art. 76, I e II, CP 1940). Não sendo a periculosidade presumida legalmente^[104], o indivíduo deveria ser reconhecido perigoso se sua personalidade e antecedentes, bem como os motivos e circunstâncias do crime, autorizassem a suposição de nova delinquência (art. 77, CP 1940).

A medida de segurança também é considerada aplicável, desde que presente a periculosidade, nos casos de: a) tentativa impossível, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto); b) participação impunível, se o crime não chega ao menos a ser tentado, nos casos de ajuste, determinação, instigação ou auxílio (art. 76, par. único, CP 1940).

Com isso, “o Código Penal de 1940, originalmente, acolhia, de certa forma, a periculosidade pré-delitiva ao prever a aplicação de medidas de segurança na hipótese dos chamados “quase crimes”^[105]. Ou seja, “bastava para aplicação de medida de segurança aos casos de tentativa impossível e ajuste, instigação ou auxílio em relação a crime que não chegou a ser tentado (art. 14 e 27), a condição da periculosidade do agente”^[106].

Ressalte-se que “a atual legislação, em bom momento, erradica qualquer resquício de periculosidade antidelitiva, só admitindo a aplicação da medida de segurança ao agente que tenha praticado fato previsto como infração penal”^[107].

O Código Penal de 1940 continua em vigor até o presente, não se podendo olvidar, entretanto, que sofreu inúmeras alterações, especialmente uma grande reforma, que foi realizada pela Lei 7.209, de 11 de julho de 1984.

Código Penal de 1969

Nelson Hungria recebeu do Ministério da Justiça a incumbência – prontamente cumprida – de elaborar o Anteprojeto do Código Penal que substituiria o de 1940. Em 1964, a comissão revisora era designada por: Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso e o próprio Nelson Hungria. Após a Revolução de 31 de março de 1964, a revisão sofreu atraso. Nova comissão acabou designada (Benjamin Moraes Filho, Heleno Cláudio Fragoso e Ivo D’Aquino), e o novo Código Penal brasileiro foi promulgado pelo Decreto n. 1004, de 21 de outubro de 1969, editado pela Junta Militar, no exercício da presidência da República.

Sob uma visão de conjunto, tomando por base a estruturação geral, o Código de 1969 não se afasta do Código de 1940, o que se comprova olhando os títulos em que se subdividem respectivamente a Parte Geral e a Parte Especial, e que levam os mesmos nomes e designações. Poucas alterações, igualmente, se registram, no tocante aos capítulos (e às suas rubricas), que compõem cada um dos títulos desses Códigos.^[108]

Por outro lado, são promovidas alterações, e introduzidos preceitos e institutos novos que o aperfeiçoam.  Dessa forma, “na parte geral, destacam-se os institutos do ‘erro de direito’, da ‘inexigibilidade de outra conduta’, do ‘estabelecimento penal aberto’, da ‘pena pecuniária’ fixada em ‘dias-multa’, da ‘habitualidade do criminoso’, da ‘medida de segurança de cassação de licença para dirigir automóveis’ e vários outros. Na parte especial, há de se anotar a criação de novas figuras delituosas, tais como o ‘genocídio’, o ‘furto de uso’, a ‘chantagem’, a ‘usura’, o ‘abandono de mulher grávida’, o ‘abuso de radiação’, a ‘fraude contra o fisco’, a ‘publicidade opressiva’ e outros crimes”.^[109]

No que concerne à culpabilidade, o Código de 1969 aparenta ter-se filiado à teoria psicológico-normativa, especialmente em face do artigo 17, que define o crime doloso e o culposo, referindo-se à “Culpabilidade”, ao nominar o título do tópico respectivo.

A Lei 6.016, de 31/12/1973 opera uma correção do rótulo da indicação marginal, passando para “Crime doloso e crime culposo”, em substituição a “Culpabilidade”. Independente disso, analisando-se o conteúdo, descortina-se maior confluência com o sistema da teoria normativa pura.

O artigo 20 do Código Penal 1969 determina que “a pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave, quando o agente, por escusável ignorância ou erro de interpretação da lei, supõe lícito o fato” (erro de direito). Com base nisso, aduz-se que, mesmo o agente supondo lícito o fato, responde a título de dolo, com pena atenuada, o que leva à conclusão de que a consciência da ilicitude não faz parte do dolo; no erro de fato (art. 21, caput, última parte e §1º), contudo, o dolo é excluído.^[110] Ou seja, ex vi do Código Penal de 1969, não se permite que a consciência da antijuridicidade seja considerada elemento geral do dolo, considerando que, “pelo artigo 20, a despeito da escusável suposição da licitude do fato, a conduta é punível como dolosa, ainda que com facultativa atenuação ou substituição da pena”^[111].         

Portanto, “acatando a doutrina normativa, o Código Penal de 1969 se filia à teoria da culpabilidade limitada: o dolo e a culpa não integram a culpabilidade, constituindo elementos subjetivos do tipo; a consciência da ilicitude não faz parte do dolo que é um dolo natural, passando a constituir elemento da culpabilidade; consciência da antijuridicidade não é real e atual (psicológica), bastando a possibilidade de conhecimento do ilícito”^[112].

Impende salientar que, no Código Penal de 1969 assim como no Código Penal de 1940, “o fundamento da responsabilidade criminal do agente é a responsabilidade moral. É o que também se constata na atualidade dos códigos penais dos países civilizados, mesmo nos de regime totalitário”^[113].

No que tange à culpa stricto sensu, cabe dizer que o Código Penal de 1940 define o delito culposo “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia” (art. 15, II), conceito esse que sobreviveu intocado à Reforma Penal de 1984.

O Código de 1969 inova, prevendo o crime culposo, “quando o agente, deixando de empregar a cautela, a atenção ou a diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo” (art. 17, II).

À censura doutrinária acerca do termo “levianamente”, Nelson Hungria responde: “Não há imprecisão alguma quanto ao sentido do vocábulo “leviandade”, que, segundo qualquer léxico, quer dizer imponderação, inconsideração, irreflexão, desaviso, falta de atenção relativamente às possíveis consequências prejudiciais da própria conduta. Nada mais claro, objetivo, inteligível. Ao invés do projeto alemão, o projeto brasileiro preferiu, nesse particular, o modelo mais perfeito do Código iugoslavo (art. 7º, al. 3)”^[114].

Convém destacar que, em relação ao estado de necessidade, adota-se a teoria diferenciadora, distinguindo-se os casos de exclusão da ilicitude dos que excluem a culpabilidade.^[115]

De acordo com Exposição de Motivos do Código Penal 1969 (n. 14), verbis: “O projeto acolhe a chamada teoria diferenciadora, que distingue conforme se trata de bem jurídico de valor igual ou inferior ao ameaçado. Essa teoria diferenciadora (que se opõe à unitária) é hoje amplamente dominante, e sua correção nos parece indubitável. Ela se inspira na ideia de inexigibilidade de outra conduta, dando-lhe, porém, limites claramente definidos. São muito grandes as restrições que surgiram na doutrina à admissão da inexigibilidade de outra conduta, como causa geral e supralegal de exclusão da culpa, estando hoje esse entendimento em franco descrédito, pelo menos no que concerne aos crimes dolosos”.^[116] 

Em matéria de individualização da pena, o Código Penal de 1969 inova, em relação ao antecessor, ao estabelecer o conceito de pena base (art. 63)^[117], e municiar o juiz com mais elementos para sua fixação (art. 52)^[118], como “a gravidade do crime praticado”, a “menor ou maior extensão do dano ou perigo de dano”, “os meios empregados”, “o modo de execução”, “as circunstâncias de tempo e lugar”, “a atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime”.

Sem adentrar na análise do acerto ou desacerto da escolha de cada uma dessas circunstâncias^[119], pode-se dizer que tem o mérito de contribuir para a individualização da pena, princípio este expressamente adotado pela Constituição de 1967 e sua Emenda de 1969. Com efeito, enquanto a Constituição de 1934 (art. 113, §28) e a Constituição de 1946 (art. 141, §30) preveem expressamente tão somente a pessoalidade (“nenhuma pena passará da pessoa do delinquente”), a Constituição de 1967, neste ponto ratificada pela Emenda de 1969, vai além e estabelece o plus da individualização: “Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. A lei regulará a individualização da pena” (art. 153, § 13).

De outro lado, pode-se vislumbrar a homenagem ao mencionado princípio na expressa determinação do artigo art. 55 do Código Penal 1969: “Na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena. (Fundamentação da medida da pena)”.

A necessidade de expressa obrigação de motivar a pena imposta, em sua medida, consta da respectiva Exposição de Motivos (n. 22): “O condenado tem direito a saber porque recebe esta pena. Não basta a simples referência aos critérios genéricos (estabelecidos no art. 52 do projeto), como tem proclamado reiteradamente o Supremo Tribunal Federal. Não só a pena aplicada acima do mínimo deve ser fundamentada. Se a lei amplia o poder discricionário do juiz na aplicação da pena, exige-lhe, em contrapartida, a fundamentação do exercício desse poder, como elemento essencial de garantia para o réu”.

Ainda em relação ao princípio da individualização da pena, critica-se a classificação dos criminosos em “habitual e por tendência” prevista no artigo 64 e parágrafos do Código Penal de 1969, que o viola, considerando que “a pena a ser imposta será por tempo indeterminado” (art. 64, caput, primeira parte, CP 69), e que “o juiz fixará a pena correspondente ao crime cometido, que constituirá a duração mínima da pena privativa de liberdade, não podendo ser inferior à metade da soma do mínimo com o máximo cominados” (art. 64, caput, segunda parte, CP 69).^[120]

Menciona-se, aliás, entre as críticas que recebeu, “a adoção da pena indeterminada, considerada uma inovação extremamente infeliz”^[121].

No tema da medida de segurança, o Código de 1969 suprime o duplo binário, que se encontrava em franca decadência. Em relação aos semi-imputáveis, adota o sistema vicariante e sua alternatividade, para aplicação da pena ou da medida de segurança. Quando o condenado tem diminuída a capacidade de entendimento da ilicitude ou a de autodeterminação (art. 31, CP 69), e necessita de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação em estabelecimento psiquiátrico ou similar (art. 94, CP 69).^[122] 

No sistema atualmente vigente, que adveio com a Lei 7.209/84, ao imputável não pode ser imposta medida de segurança, mas somente pena. Por sua vez, o semi-imputável estará sujeito a pena ou medida de segurança (sistema vicariante).               

A pena privativa de liberdade aplicada poderá ser substituída pela internação ou tratamento ambulatório, neste caso quando haja necessidade de especial tratamento curativo (art. 98, CP, CP 1940). Aos inimputáveis (art. 26, caput, CP 1940), o juiz determinará a internação, podendo ser submetidos a tratamento ambulatorial, se o fato for punível com detenção (art. 97, CP 1940).

A supressão da regra de aumento de pena imposta ao reincidente específico, patrocinada pela lei penal de 1969, também tem boa repercussão, com a adoção de postura diversa da então vigente, conforme consta de sua Exposição de Motivos (n. 23): “Entre as agravantes continua a figurar, em posição de destaque, a reincidência. Foi, no entanto, eliminado o que se refere à reincidência específica, pois significa limitação intolerável ao poder discricionário do juiz na aplicação da pena”.

A nova orientação, salienta-se, é um testemunho de que a conceituação dos efeitos da reincidência específica pelo Código de 1940 merece o repúdio da consciência jurídica. Dessa forma, deve o juiz acautelar-se contra os excessos a que o seu reconhecimento conduz, especialmente em relação aos delitos culposos, aos quais a reincidência deverá ser considerada somente como agravante genérica.^[123] 

A fixação da temporariedade da reincidência^[124], por sua vez, é interpretada como uma das novidades mais acertadas do anteprojeto, uma tendência da legislação moderna.^[125]

Por fim, vem a ser acentuadamente criticada a adoção dos conceitos de erro de fato^[126] e erro de direito^[127], então já superados pela doutrina moderna, que tem preferência pela distinção tecnicamente superior entre erro de tipo e erro de proibição.^[128]

O artigo 407 do Código Penal de 1969 estabelecia que o referido Diploma entraria em vigor no dia 1º de janeiro de 1970. No entanto, houve sucessivos adiamentos^[129], até a derradeira pá de cal, que ocorreu com a revogação dada pela Lei 6.578, de 11 de outubro de 1978. 

Curiosamente, o Código Penal de 1969 remanesce para a história como exemplo de lei penal publicada e revogada sem entrar em vigor.

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Notas

^[1]       Prado, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal brasileiro: parte geral (art. 1º a 120). Vol. I. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 22.

^[2]       Prado, Luiz Regis, op. cit., p. 23.

^[3]      Orlando, Arthur. Introducción. In: Barretto, Tobias. Obras completas: questões vigentes. Aracajú: Edição do Estado de Sergipe, 1926, p. XX.

^[4]       Dotti, René Ariel. História da legislação brasileira (II): a reforma do CP 1940 - de 1942 a 1984. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 13, v. 4, 1996, p. 315.

^[5]       Hassemer, Winfried; Muñoz Conde, Francisco. Introducción a la criminología y al Derecho Penal. Valencia: Tirant to Blanch, 1989, p. 169.

^[6]       Reale, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 108.

^[7]       Reale, Miguel, op. cit., p. 108.

^[8]       Reale, Miguel, op. cit., p. 187.

^[9]       Almeida, Cândido Mendes de. Codigo Philippino ou Ordenações e Leis do Reino de Portugal. 14. ed. Rio de Janeiro: Typographia do Instituto Philomathico, 1870, p. V a XXI. Fonte: http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/242733. Acesso em: 17/10/2021.

^[10]      Bruno, Aníbal. Direito Penal. Parte geral. Fato punível. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 158-159.

^[11]      Bruno, Aníbal, op. cit., p. 158

^[12]      Prado, Luiz Regis, op. cit., p. 116. Afirma o autor que as primeiras manifestações jurídicas, desde 1500 e por cerca de 30 anos, foram as bulas pontifícias, alvarás e cartas-régias, sendo que a legislação canônica era a emanada do Concílio de Trento (1563), mandada cumprir pela Bula de 1564, e a da Concordata de 1578, que, ampliando a jurisdição clerical sobre estabelecimentos de piedade, padroadro das igrejas e todos os bens eclesiásticos, tornou mais ampla a ingerência da Igreja nos assuntos civis (Prado, Luiz Regis, op. cit., p. 116-117).

^[13]      Prado, Luiz Regis, op. cit., p. 116.

^[14]      Prado, Luiz Regis, op. cit., p. 117.

^[15]      Noronha, E. Magalhães. Direito Penal. Vol. 1. rev. e atualizada por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 53-54.

^[16]      Sodomia significa pecado nefando sensual (depravação) e o nome deriva da palavra Sodoma, cidade antiga da Palestina, cujos habitantes praticavam relações sexuais anais (entre homens ou entre homem e mulher).

^[17]      Noronha, E. Magalhães, op. cit., p. 55.

^[18]      Garcia, Basileu. Instituições de Direito Penal. Vol. I, Tomo I. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, op. cit., p. 177.

^[19]     Gomes, Luís Roberto. Culpabilidade e Constituição: dimensão penal constitucional da culpabilidade. Londrina: Toth, 2021, p. 39.

^[20]      Garcia, Basileu, op. cit., p. 175-176.

^[21]      Bruno, Aníbal, op. cit., p. 160. Como resume a doutrina: “Havia a morte simplesmente dada na forca (morte natural); a precedida de torturas (morte natural cruelmente); a morte para sempre, em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefando-se, vinha ao solo, assim ficando, até que a ossamenta fosse recolhida pela Confraria da Misericórdia, o que se dava uma vez por ano; a morte pelo fogo, até o corpo ser feito em pó. Cominados também eram os açoites, com ou sem baraço ou pregão, o degredo para as galés ou para a África e outros lugares, mutilação das mãos, da língua etc., queimadura com tenazes ardentes, capela de chifres na cabeça para os maridos tolerantes, polaina ou enxaravia vermelha na cabeça para os alcoviteiros, o confisco, a infâmia, a multa etc.” (Noronha, E. Magalhães, op. cit., p. 54).

^[22]      Bruno, Aníbal, op. cit., p. 75). Dessa forma, “justificado por esse regime injusto e cruel, assente sobre a iníqua desigualdade de punição para nobres e plebeus, e o seu sistema repressivo, com a pena capital aplicada com monstruosa frequência e executada por meios brutais e atrozes, como a forca, a fogueira, a roda, o afogamento, a estrangulação, o arrastamento, o arrancamento das vísceras, o enterramento em vida, o esquartejamento; as torturas, em que a imaginação se exercitava na invenção dos meios mais engenhosos de fazer sofrer e multiplicar e prolongar o sofrimento; as mutilações, como as de pés, mãos, língua, lábios, orelhas, castração; os açoites; as penas propriamente infamantes, e onde a pena privativa de liberdade, quando usada se tornava hedionda pelas condições em que então se executava” (Bruno, Aníbal, op. cit., p. 75).

^[23]      Hereges são pessoas que creem ou sustentam firmemente sentimentos declarados errôneos contra a Igreja, enquanto apóstatas são aqueles que abandonam a fé cristã e adotam outra religião (i.e., maometana, judaica, pagã etc.).

^[24]      O artigo 179, § 5º, da Constituição do Império, estatuiu que “ninguem póde ser perseguido por motivo de Religião, uma vez que respeite a do Estado e não offenda a moral pública”. O Código Criminal do Império, por sua vez, passou a punir somente quem abusar ou zombar de algum culto estabelecido no Império, por meio de papéis impressos, litografados ou gravados, ou de discursos proferidos em reuniões públicas, ou na ocasião e lugar em que o culto se prestar (art. 277).

^[25]      Entre as condutas punidas como de lesa-majestade encontram-se: a) combinar a morte do rei, da rainha ou de seus filhos legítimos, ou prestar auxílio, dar conselho e favor nesse sentido; b) apropriar-se de castelo ou fortaleza que tiver a posse, não entregar logo ao rei ou perder por sua culpa; c) auxiliar os inimigos do rei a guerrear contra seus reinos; d) aconselhar os inimigos do rei, por carta ou qualquer outro aviso; e) fazer conselho e confederação contra o rei e seu estado ou auxiliar nesse sentido; f) ajudar o traidor a fugir da prisão; g) matar ou ferir alguma pessoa que estivesse em companhia do rei e em sua presença; h) quebrar ou derrubar, com desprezo ao rei, imagens semelhantes e criadas em sua honra e memória.

^[26]      Garcia, Basileu, op. cit., p. 178.

^[27]      Segundo o artigo 179 da Constituição de 1824: “I. Nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei; II. Nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade publica; III. A sua disposição não terá effeito retroactivo (...); V. Ninguem póde ser perseguido por motivo de Religião, uma vez que respeite a do Estado, e não offenda a Moral Publica; VI. Qualquer póde conservar-se, ou sahir do Imperio, como Ihe convenha, levando comsigo os seus bens, guardados os Regulamentos policiaes, e salvo o prejuizo de terceiro; VII. Todo o Cidadão tem em sua casa um asylo inviolavel. De noite não se poderá entrar nella, senão por seu consentimento, ou para o defender de incendio, ou inundação; e de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a Lei determinar; VIII. Ninguem poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas, havendo-as; IX. Ainda com culpa formada, ninguem será conduzido á prisão, ou nella conservado estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos, que a Lei a admitte: e em geral nos crimes, que não tiverem maior pena, do que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fóra da Comarca, poderá o Réo livrar-se solto; X. À excepção de flagrante delicto, a prisão não póde ser executada, senão por ordem escripta da Autoridade legitima. Se esta fôr arbitraria, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido serão punidos com as penas, que a Lei determinar; XI. Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta (...); XIII. A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, o recompensará em proporção dos merecimentos de cada um (...); XVII. À excepção das Causas, que por sua natureza pertencem a Juizos particulares, na conformidade das Leis, não haverá Foro privilegiado, nem Commissões especiaes nas Causas civeis, ou crimes; XVIII. Organizar–se-ha quanto antes um Codigo Civil, e Criminal, fundado nas solidas bases da Justiça, e Equidade; XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas crueis; XX. Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Por tanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infamia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo, que seja; XXI. As Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes.”

^[28]      Silveira, Renato de Mello Jorge. 170 anos de legislação penal brasileira: as luzes na Constituição de 1824 e no Código Criminal do Império. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, vol. 32/2000, p. 164-186, out-dez 2000.

^[29]      Castro, Bruna Azevedo de. Prestação pecuniária e perda de bens e valores: aspectos constitucionais e penais. Londrina: Thoth, 2021, p. 176. Observa a autora que a Constituição de 1824 proibiu o confisco, mas nada dispôs a respeito do perdimento ou da perda de bens, ou seja, não fazia a diferenciação entre uma e outra hipótese. Por sua vez, as “as Constituições de 1946, 1967, bem como a Emenda Constitucional n. 1/1969, continham a proibição do confisco, mas previam a possibilidade do perdimento de bens no caso de danos causados ao erário ou por enriquecimento ilícito decorrente de função, emprego ou cargo público” (CASTRO, Bruna Azevedo de, op. cit., p. 176).

^[30]      Alves Junior, Thomaz. Annotações Theoricas e Praticas ao Codigo Criminal. Tomo I. Rio de Janeiro: Francisco Luiz Pinto & Cia, 1864, p. 45-46. Bem procedeu o nosso legislador em não abranger os delitos contra si mesmo, assevera o autor, porque o próprio Bentham justifica essa omissão, mencionando os limites entre a moral e a lei, e dizendo que são atos de imprudência. Submetê-los às penas seria fazer pelas próprias leis um mal muito maior que a prevenção (Alves Junior, Thomaz, op. cit, p. 47).

^[31]      Lyra, Roberto. Introdução ao Estudo do direito criminal. Rio de Janeiro: Ed. Nacional, 1946, p. 89.

^[32]      Prado, Luiz Regis. Multa penal: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: RT, 1993, p. 45.

^[33]      Art. 55, Cód. Crim. 1830: “A pena de multa obrigará os réos ao pagamento de uma quantia pecuniaria, que será sempre regulada pelo que os condemnados poderem haver em cada um dia pelos seus bens, empregos, ou industria, quando a Lei especificadamente a não designar de outro modo”.

^[34]      Prado, Luiz Regis. Multa penal, op. cit., p. 72.

^[35]      Prado, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal, op. cit., p. 834.

^[36]      Alves Junior, Thomaz, op. cit., p. 97.

^[37]      Noronha, Magalhães, op. cit., p. 56.

^[38]      Art. 276, Cód. Crim. 1830: “Celebrar em casa, ou edificio, que tenha alguma fórma exterior de Templo, ou publicamente em qualquer lugar, o culto de outra Religião, que não seja a do Estado. Penas - de serem dispersos pelo Juiz de Paz os que estiverem reunidos para o culto; da demolição da fórma exterior; e de multa de dous a doze mil réis, que pagará cada um”.

^[39]      Art. 277, Cód. Crim., 1830: “Abusar ou zombar de qualquer culto estabelecido no Imperio, por meio de papeis impressos, lithographados, ou gravados, que se distribuirem por mais de quinze pessoas, ou por meio de discursos proferidos em publicas reuniões, ou na occasião, e lugar, em que o culto se prestar. Penas - de prisão por um a seis mezes, e de multa correspondente á metade do tempo.

^[40]      Art. 278, Cód. Crim., 1830: “Propagar por meio de papeis impressos, lithographados, ou gravados, que se distribuirem por mais de quinze pessoas; ou por discursos proferidos em publicas reuniões, doutrinas que directamente destruam as verdades fundamentaes da existencia de Deus, e da immortalidade da alma. Penas - de prisão por quatro mezes a um anno, e de multa correspondente á metade do tempo”.

^[41]      Para Carrara, a atribuição a alguém da prática de um crime exige a imputabilidade moral, devendo o agente ocasionar o delito não só material, mas moralmente (voluntariamente), imputando-se então o fato enquanto conduta reprovável. O elemento moral da ação se caracteriza pelo concurso de quatro requisitos que tenham acompanhado a operação interna, em decorrência da qual o homem procedeu à operação externa: a) o conhecimento da lei; b) a previsão dos efeitos; c) a liberdade de escolha; e d) a vontade de agir (Carrara, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal. Parte geral. Vol. I. Trad. José Luiz V. d A. Franceschini e J.R. Prestes Barba. São Paulo: Saraiva, 1956, p. 76).

^[42]      Prado, Luiz Regis, op. cit., p. 379.

^[43]      Souza, Braz Florentino Henriques de. Lições de Direito Criminal. 2. ed. Recife: Livraria Economica; Paris: J. P. Aillaud Guillard, 1872, p. 23.

^[44]      Souza, Braz Florentino Henriques de, op. cit., p. 23.

^[45]      Souza, Braz Florentino Henriques de, op. cit., p. 23.

^[46]      Souza, Braz Florentino Henriques de, op. cit., p. 36.

^[47]      Barreto, Tobias. Menores e loucos em Direito Criminal. Atualizado por Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003, p. 37.

^[48]      Noronha, E. Magalhães, op. cit., p. 56.

^[49]      Noronha, E. Magalhães, op. cit., p. 56.

^[50]     Munhoz Netto, Alcides. Os crimes omissivos no Brasil. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 33, p. 5-29, 1982; Fragoso, Heleno Cláudio. Crimes omissivos no direito brasileiro. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 33, p. 41-47, 1982; Barreto, Tobias. Delitos por omissão. Estudos de Direito. Campinas: Bookseller, 2000. p. 296-315.

^[51]      Garcia, Basileu, op. cit., p. 181.

^[52]      A propósito, como dispunha o art. 114 do Código de 1830, se os cabeças da insurreição fossem pessoas livres, incorreriam nas mesmas penas dos cabeças, quando fossem escravos (de morte; de galés perpetuas; ou de 15 anos, conforme o grau) (art. 113).

^[53]      A doutrina destaca as seguintes, como as mais importantes: 1) Lei de 4 de setembro de 1850 que, referindo-se a 7 de novembro de 1931, trata da repressão do crime do tráfico de africanos; 2) Lei de 18 de setembro de 1850, que no artigo 2º se ocupa do apossamento e dano de terras devolutas ou alheias; 3) Decreto de 29 de setembro de 1851, que trata do exercício ilegal da medicina e da polícia sanitária; 4) Lei de 20 de setembro de 1871, que, no artigo 19, qualifica os crimes de homicídio culposo e de ofensas físicas culposas, não prescritas pelo código, e, no art. 21, limita a generalidade do conceito do crime de estelionato, previsto no art. 264, §4º, do Código criminal; 5) Lei de 4 de agosto de 1875 que se ocupa dos crimes cometidos em país estrangeiro contra o Brasil e os brasileiros; 6) Lei de 15 de outubro de 1886 o artigo 60 do Código Criminal e a lei de 10 de junho de 1853, no tocante à pena de açoites; 7) Lei de 15 de outubro de 1886, que se ocupa dos crimes de dano, incêndio e outros, que não estavam devidamente qualificados pelo Código; 8) Lei de 14 de outubro de 1887 sobre registro de marcas de fábrica de comércio e infrações; 9) Lei de 13 de maio de 1888, que aboliu a escravidão (Cf. Siqueira, Galdino. Tratado de Direito Penal. Parte geral. Tomo I. Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1947, p. 73).

^[54]      Antes da publicação do novo Código, o mesmo Governo editou o Decreto 774, de 20 de setembro de 1890, declarou abolida a pena de galés, reduziu as penas perpétuas a 30 anos, mandou computar o tempo de prisão preventiva na execução e estabeleceu a prescrição das penas, consignando que as penas cruéis ou inutilmente aflitivas não se compadecem com os princípios da humanidade, não contribuem para a reparação da ofensa, a segurança pública ou a regeneração do criminoso. As galés impostas pelo Código Criminal do Império, que obrigavam os réus a andarem com calceta no pé e corrente de ferro, foram consideradas forma de tortura e um estigma, que enervam as forças físicas e abatem os sentimentos morais, tornam odioso o trabalho e destroem os estímulos de reabilitação, conforme constou do próprio Decreto 774.

^[55]      Marques, José Frederico. Tratado de Direito Penal: propedêutica penal e norma penal. Vol. 1. Campinas: Bookseller, 1997, p. 124.

^[56]      Noronha, E. Magalhães, op. cit., p. 58; Pierangelli, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, 77.

^[57]      Pierangelli, José Henrique, op. cit., p. 77.

^[58]      Noronha, E. Magalhães, op. cit., p. 58.

^[59]      Dotti, René Ariel. História da legislação penal brasileira: períodos republicanos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 12, v. 3, 1995, p. 225.

^[60]      Dotti, René Ariel, op. cit., p. 224 e segs.

^[61]      Dotti, René Ariel, op. cit., p. 224 e segs.

^[62]      Mantovani, Ferrando. El siglo XIX y las ciencias criminales. Santa Fé de Bogotá: Editorial Temis, 2000, p. 1-2 

^[63]      Mantovani, Ferrando, op. cit., p. 2-3.

^[64]      Castro, Viveiros de. A nova escola penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1913, p. 44.

^[65]      Soares, Oscar de Macedo. Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil. 7. ed. Ed. fac-similar. Brasília: Senado Federal: Superior Tribunal de Justiça, 2004 (Coleção História do Direito Brasileiro), p. 26.

^[66]      Nesse sentido, Galdino Siqueira afirma que “o legislador estabelece expressamente o preceito ou norma e depois a sancção penal (forma das leis antigas e ainda hoje usada em leis especiaes e sobretudo nas chamadas leis em branco), ou apenas comina penas contra quem praticar ou deixar de praticar certas acções exatamente descriptas (forma adoptada nos códigos modernos). Em um e outro caso o que o delinquente transgride, praticando a acção prohibida ou deixando de praticar a acção exigida, não é o artigo da lei em que incorre – este é pelo contrário observado pelo juiz que o aplica, impondo a pena comminada – mas a norma implicitamente contida no artigo (não matarás; não furtarás)” (Siqueira, Galdino. Direito Penal Brazileiro:  segundo o Código Penal mandado executar pelo Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudência. Vol. 1. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, p. 45). 

^[67]      Durão, Eduardo (Solus, Vide no Direito, 15 Junho 1891, p. 181) apud Soares, Oscar de Macedo, op. cit., p. 76.

^[68]      Soares, Oscar de Macedo, op. cit., p. 77.

^[69]      Soares, Oscar de Macedo, op. cit., p. 77.

^[70]      Noronha, E. Magalhães, op. cit., p. 58.

^[71]      Art. 13, CP 1890: “Haverá tentativa de crime sempre que, com intenção de commettel-o, executar alguém actos exteriores que, pela sua relação directa com o facto punivel, constituam começo de execução, e esta não tiver logar por circumstancias independentes da vontade do criminoso”.

^[72]      Costa e Silva, Antonio José da. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil comentado. Vol. 1. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justiça, 2004, p. 68.

^[73]      Pierangelli, José Henrique, op. cit., p. 75.

^[74]      Pierangelli, José Henrique; Zaffaroni, Eugenio Raúl. Da tentativa. 2. ed. São Paulo: RT, 1988, p. 17.

^[75]       Noronha, E. Magalhães, op. cit., p. 58-59.

^[76]      Cf. Piragibe, Vicente. Consolidação das Leis Penaes: aprovada e adoptada pelo Decr. n. 22.213 de 14 de dezembro de 1932. Rio de Janeiro: Typ. Do Jornal do Commercio, 1932.

^[77]      Alcântara Machado, entendendo que o novo Código provinha de seu projeto, afirmou: “Seja como for, o Código aí está. É, na substância e na forma, o projeto de minha autoria, amputado de vários dispositivos, transtornado parcialmente na ordenação de certos assuntos, modificado puerilmente na redação de muitos preceitos; mas apesar dessas e outras manobras ardilosas, irrecusável e positivamente reconhecível. Tanto quanto é reconhecível no Código Civil o trabalho insigne de Clóvis Beviláqua. Não o afirmo por vaidade. Leis dessa natureza não são, nem podem ser propriedade dos que lhes traçaram o plano, insuflaram o espírito, articularam os preceitos. Nada significa o nome dos arquitetos e dos operários que lhes prestaram a colaboração, e dos que lhes apuseram a chancela oficial. O Código é do Brasil. Representa a sua cultura” (Machado, Alcântara. Para a história da Reforma Penal brasileira (Separata de Direito). Rio de Janeiro: 1941, p. 37-38). Nelson Hungria, que teve papel relevante como membro da comissão revisora, afirmou ser totalmente verdadeira a comparação no sentido de que o Projeto Alcântara está para o Código Penal de 1940, assim como o Projeto Clóvis está para o Código Civil. Fazendo o cotejo dos elementos que retrataram a elaboração do Código (as publicações, as revisões, as réplicas e o texto definitivo), Hungria disse verificar-se, “sem contestação possível, que o cerne, o granito do projeto definitivo veio do Projeto Alcântara” (Hungria, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. 1, Tomo 1. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 73). Por outro lado, afirma Basileu Garcia que modificações viscerais foram realizadas pela comissão revisora, de forma que, não obstante a larga e preciosa contribuição de Alcântara Machado, que ligou imperecivelmente o seu nome ao novo estatuto, um exame demorado de ambos mostra diferenças marcantes e substanciais entre eles (Garcia, Basileu, op. cit., p. 184). “As desinteligências entre Alcântara Machado e Comissão foram muitas e profundas”, aponta José Frederico Marques (Marques, José Frederico, op. cit., p. 126). Nesse sentido, aduz Costa e Silva que a comissão revisora organizou um substitutivo, que serviu de base aos trabalhos futuros, deixando mais ou menos de lado o projeto Alcântara (Costa e Silva, Antonio José da. Código Penal: Decreto-lei 2848 de 7/12/1940; arts. 1 a 74, vol. I. São Paulo: Nacional, 1943, p. 8-9).

^[78]      Noronha, E. Magalhães, op. cit., p. 61.

^[79]      Bruno, Aníbal, op. cit., p. 169.

^[80]      Marques, p. 128

^[81]      Bruno, Aníbal, op. cit., p. 169.

^[82]      Bruno, Aníbal, op. cit., p. 169-170. Consigna o autor que “o positivismo criminológico desenvolveu-se no Brasil, inspirando com o seu sentido renovador grande número dos nossos mais brilhantes penalistas. Muito professor, muito autor de monografias aderiram às teses de Lombroso e Ferri” (Bruno, Aníbal, op. cit., p. 172).

^[83]      Noronha, E. Magalhães, op. cit., p. 61; Marques, José Frederico, op. cit., p. 127; Garcia, Basileu, op. cit., p. 189.

^[84]      Noronha, E. Magalhães, op. cit., p. 61.

^[85]      Dotti, René Ariel. História da legislação penal brasileira: períodos republicanos. Op. cit., p. 231.

^[86]      Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, n. 13.

^[87]      Idem.

^[88]      Idem.

^[89]      CP, 1940, art. 18: “Se o crime é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”. O Código Criminal do Império estatuía que “não se julgarão criminosos: os que cometerem crimes violentos por força ou por medo irresistíveis” (art. 10, 3º), enquanto o Código Penal da República de 1890, definia que não são considerados criminosos os que forem impelidos a cometer o crime por violência física ou ameaças acompanhadas de perigo atual (art. 27, § 5º). Já o Código de 1969 previa “não ser culpado” quem comete o crime: “a) sob coação moral, que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade; b) em obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico” (art. 25).

^[90]      CP, 1940, art. 22: “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

^[91]      CP, 1940, art. 24, § 1º: “É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

^[92]       Cf.  Gomes,  Luís  Roberto.  Culpabilidade  e   Constituição:   dimensão  penal constitucional da culpabilidade. Londrina: TOTH, 2021.

^[93]      Na redação atual do Código Penal, essa conversão da multa em pena privativa de liberdade é vedada. Conforme dispõe o artigo 51, “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição” (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019).

^[94]      A propósito, da própria Exposição de Motivos (n. 5) consta: “A pena de muita obedece a um critério racional de aplicação. Não foi adotado o sistema do dia-multa, que o projeto Sá Pereira aproveitara do projeto de Código para a Suécia, da autoria de Thyren. Foi porém, utilizado o seu critério fundamental: na imposição da multa, o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

^[95]      Na redação atual do Código Penal conferida pela Lei 7209/84, “a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa” (art. 49). Dessa forma, considera-se que “o valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário” (art. 49, §1º) e que “o valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária” (art. 49, §2º).

^[96]      Bruno, Aníbal, op. cit., p. 170.

^[97]      Pontifica-se que, “pela ação livre na própria causa, a imputabilidade é transferida para o momento antecedente à prática delitiva (embriaguez voluntária e culposa). Contudo, em razão do conceito amplíssimo acolhido, que abarca, inclusive, o delito praticado em estado de ebriedade não acidental imprevisível para o agente, quando imputável, acaba por prever hipótese de responsabilidade penal objetiva, com evidente afronta aos princípios da responsabilidade subjetiva (culpabilidade) e da legalidade” (PRADO, Luiz Regis, Tratado de Direito Penal. Op. cit., p. 652).

^[98]      Art. 2º, CP 1940: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de outro modo favorece o agente, aplica-se ao fato não definitivamente julgado e, na parte em que comina pena menos rigorosa, ainda ao fato julgado por sentença condenatória irrecorrível”.

^[99]      Art. 3º, CP 1890: “A lei penal não tem effeito retroactivo; todavia o facto anterior será regido pela lei nova: a) si não for considerado passivel de pena; b) si for punido com pena menos rigorosa.

Paragrapho unico. Em ambos os casos, embora tenha havido condemnação, se fará applicação da nova lei, a requerimento da parte ou do ministério publico, por simples despacho do juiz ou tribunal, que proferiu a ultima sentença”.

^[100]     Aplaudindo a alteração que promove sem restrições a retroatividade da lei mais benigna (art. 2º, §1º), tem-se, entre outros: Fragoso, Heleno Cláudio. A reforma da legislação penal (I). Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 2, v. 1, p. 55-81, 1963.

^[101]     O § 2º do artigo 46 considera “crimes da mesma natureza os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns”.

^[102]     Dotti, René Ariel. História da legislação penal brasileira: períodos republicanos. Op. cit., p. 223.

^[103]     As medidas detentivas consistem, conforme o artigo 88, §1º, I, II e III, em: a) internação em manicômio judiciário; b) internação em casa de custódia e tratamento; e c) internação em colônia agrícola ou em instituto de trabalho, de reeducação ou de ensino profissional. As não detentivas, de acordo com o artigo 88, §2º, I, II e III, em: a) liberdade vigiada; b) proibição de frequentar determinados lugares; c) exílio local.

^[104]     A presunção legal de periculosidade, conforme os incisos I a IV do artigo 78 do Código Penal de 1940 se dava em relação: a) aos agentes isentos de pena (aqueles que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, fossem, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapazes de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento) (art. 22); b) aos agentes que, em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não possuíssem, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 22, par. único); c) aos condenados por crime cometido em estado de embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, se habitual a embriaguez; d) aos reincidentes em crime doloso; e) aos condenados por crime que houvessem cometido como filiados a associação, bando ou quadrilha de malfeitores.

^[105]     Prado, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal. Op. cit., p. 902.

^[106]     Prado, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal. Op. cit., p. 902.

^[107]     Prado, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal. Op. cit., p. 902.

^[108]     Marques, José Frederico, op. cit., p. 421.

^[109]     Marques, José Frederico, op. cit., p. 421.

^[110]     Jesus, Damásio Evangelista de. Culpabilidade normativa e embriaguez no código penal de 1969. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, 17/18, p. 96-109, 1975, p. 100.

^[111]     Munhoz Netto, Alcides. Descriminantes putativas fáticas. Ciência penal, Rio de Janeiro, Forense, n. 3, v. 2, p. 20-37, 1975, p. 34.

^[112]     Jesus, Damásio E. de, op. cit., p. 100.

^[113]     Salgado, César. A pena no anteprojeto de Código Penal de Nelson Hungria. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 7, v. 2, 1964, p. 83-84.

^[114]     Hungria, Nelson. Em torno ao anteprojeto de código penal. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 3, v. 1, 1963, p. 22.

^[115]     Art. 25, CP 1969: “Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa”.

^[116]     A respeito da adoção da teoria diferenciadora, pontificou-se: “Nada se pode opor à solução do anteprojeto, fortemente amparada em doutrina de alta categoria” (FRAGOSO, Heleno Cláudio. A reforma da legislação penal (I). Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 2, v. 1, 1963, p. 67).

^[117]     Art. 63, CP 69: “A pena que tenha de ser aumentada ou diminuída, de quantidade fixa ou dentro de determinados limites, é a que o juiz aplicaria, se não existisse a circunstância ou causa que importe o aumento ou a diminuição (Pena base)”.

^[118]     Art. 52, CP 69: “Para fixação da pena privativa de liberdade, o juiz aprecia a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime. (Fixação da pena privativa de liberdade)”.

^[119]     Registra-se entendimento, no sentido de que o texto é redundante e pode ensejar o bis in idem pela consideração, mais de uma vez, da mesma circunstância, isto é, na fixação da pena base e na fase posterior, citando-se, como exemplo, a gravidade do crime praticado, que tem como um dos seus critérios de avaliação “a menor ou maior extensão do dano ou perigo de dano”, pelo que não parece conveniente mencionar as duas circunstâncias (LOPES, Jair Leonardo. Das penas na fase de sua execução segundo o código penal de 1969. Ciência penal, Rio de Janeiro, n. 2, v. 2, p. 40-57, 1975). 

^[120]     A respeito, aduz-se que “a adoção dos tipos legais criminológicos subverteu a individualização da pena. Não há campo para o poder discricionário do juiz, pois a pena mínima não pode ser inferior à metade da soma do mínimo com o máximo, nos casos dos criminosos habituais ou por tendência (art. 64). Por outro lado, não tem o juiz a faculdade de conceder o livramento condicional senão depois de cumprido o mínimo da pena indeterminada” (art. 76)” (LOPES, Jair Leonardo, op. cit., p. 51).

^[121]     PierangellI, José Henrique, op. cit., p. 82.

^[122]     Consta da Exposição de Motivos do CP 69 (n. 16): “O projeto termina com o defeituoso sistema das medidas de segurança detentivas para imputáveis. A pena, não obstante a sua natureza retributiva, deve ser cumprida como uma medida de segurança, ou seja, tendendo à recuperação social do delinquente. As únicas medidas de segurança detentivas são a internação em manicômio judiciário e a internação em estabelecimento psiquiátrico, anexo ao manicômio judiciário ou ao estabelecimento penal”.

^[123]     Pimentel, Manoel Pedro. Reincidência específica e crime culposo. Doutrinas Essenciais de Direito Penal, São Paulo, vol. 2, p. 377-185, out. 2010.

^[124]     Art. 57, § 1º, CP 69: “Não se toma em conta, para o efeito de reincidência, a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o crime posterior decorreu período de tempo superior a cinco anos”.

^[125]     Fragoso, Heleno Cláudio. A reforma da legislação penal (I). Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 2, v. 1, 1963, p. 80.

^[126]     Art. 21, CP 69: “É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por erro plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui, ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima. (Erro de fato)”

^[127]     Art. 20, CP 69: “A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave, quando o agente, por escusável ignorância ou erro de interpretação da lei, supõe lícito o fato. (Erro de direito)”.

^[128]     Munhoz Netto, Alcides. Erro de fato e erro de direito no anteprojeto de código penal. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 4, v. 1, p. 55-76, 1964; PIMENTEL, Manoel Pedro. A Reforma penal na prática forense. Doutrinas Essenciais de Direito Penal, São Paulo, vol. 2, p. 1039-1050, out. 2010; Pierangelli, José Henrique, op. cit., p. 75.

^[129]     A  Lei n. 5.573/69, determinou que o Código entraria em vigor no dia 1º de agosto do mesmo ano; a Lei n. 5.597, de 31 de julho de 1970, alterou a vigência para 1º de janeiro de 1972; a Lei n. 5.749, de 1º de dezembro de 1971, adiou a entrada em vigor para 1º de janeiro de 1973; a Lei n. 5.857, de 7 de dezembro de 1972, postergou para 1º de janeiro de 1974; a Lei 6.063, de 27 de junho de 1974 determinou que o novo diploma penal entraria em vigor simultaneamente com o novo Código de Processo Penal.